Social media
Dirección

Justicia Virtual

E-mail

inxxxxxx mostrar

Teléfono

xxxxxx mostrar

Fax

xxxxxx mostrar

DAÑOS Y PERJUICIOS - CARACTER ACCESORIO - DECOMISO - CLANDESTINIDAD - TRABAJO CLANDESTINO - CONTRAVENCIONES - FOTOGRAFO - VENDEDOR AMBULANTE - ORDENANZAS MUNICIPALES - PODER DE POLICIA MUNICIPAL - POSESION, #50

Más allá del carácter accesorio o principal del decomiso de bienes, éste no aparece como la consecuencia necesaria de la conducta clandestina, pues son instrumentos del delito, en este caso, instrumentos de faltas, los objetos intencionalmente utilizados para consumar o intentar la contravención; la máquina de fotos que el actor tenía entre sus pertenencias no era un objeto dispuesto a ser vendido en el espacio público, sino las fotografías, y la reposera de caño y lona que servía a esos fines; la máquina estaba en poder de su dueño y la negativa a entregarla no es resistencia a la autoridad como dice el fallo sino ejercicio legítimo del derecho de defensa privada de la posesión que autoriza el art. 2470 del Código Civil, al permitir repeler con la fuerza y por propia autoridad toda turbación a la posesión, con los límites que impone la norma, cuando se pretende su desposesión por la fuerza.

 

Expte: 42.121

Fojas: 299

 

En la ciudad de Mendoza a cinco días del mes de Octubre de dos mil diez, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Excma. Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, de Paz y Tributaria, los Dres. Alfonso G. Boulin y Claudio F. Leiva, trajeron a deliberación para resolver en definitiva la causa n115.152/42.121, caratulada: “SANCHEZ ALFREDO FEDERICO C/ GULINO JSOÉ CARLOS Y OTS.  P/ DYP”, originaria del Cuarto Juzgado Civil, Comercial y Minas, de la Primera Circunscripción Judicial, venidos en apelación contra la sentencia de fs. 242/244.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución Provincia, surgen las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es justa la sentencia?

SEGUNDA CUESTIÓN: Costas.

Practicado el sorteo de la causa, arrojó el siguiente orden de votación: Dres. Boulin, Leiva.

Sobre la primera cuestión el Dr. Boulin dijo:

Que la sentencia, apelada por la parte actora, rechazó la demanda por indemnización de daños promovida contra la Municipalidad de Capital y contra el señor Gulino.

Que se pretendía el pago de daños materiales y moral como consecuencia del accionar municipal en un operativo realizado contra vendedores ambulantes, que sin autorización vendían sus artesanías en la plaza Independencia de ésta ciudad.

            Que la sentencia consideró que en el caso hubo un legítimo ejercicio del poder de policía municipal quien al hacer un operativo decomisó la mercadería y perchero, consistentes en fotografías y además la cámara del actor la que le fue arrebatada entre forcejeos, conduciendo a calificar la sentencia a dichas escaramuzas como resistencia a la autoridad.

            Que estimo que los agravios del actor deben admitirse parcialmente.

            Que en su parte pertinente la ordenanza municipal 2882/88 dice: “Prohíbese en el ámbito y jurisdicción de la Capital, la venta ambulante de cualquier tipo de mercadería o producto, sea ésta con o sin parada fija, en vehículo o a pié, circulando o estacionado, en calles o veredas. La Dirección de Inspección General procederá al decomiso de las mercaderías y cualquier otro elemento que se utilice en infracción a lo dispuesto en el Artículo 1º”

Que debe señalarse que la máquina de fotos no le fue secuestrada en el curso del operativo municipal, sino posteriormente, en ocasión en que le fue arrebatada y cuando la tenía en su poder aferrándose a ella (la misma contestación de demanda a fs. 24 alude a que al actor se le cayó del bolso frente a la legislatura por forcejeo con otros vendedores); los testigos son contestes en que la máquina fue tomada no en el prado de la plaza sino frente a la legislatura, lugar en el que entre forcejeos le fue secuestrada e introducida en el vehículo municipal allí estacionado; hubo tal tumulto que el acta de infracción no pudo ser hecho en el momento como lo pone de relieve el mismo  instrumento (fs.23 exp.25389)

            Que más allá del carácter accesorio o principal del comiso de bienes establecido en la ordenanza, éste no aparece como la consecuencia necesaria de la conducta clandestina, pues son instrumentos del delito (en el caso que nos ocupa instrumentos de faltas), los objetos intencionalmente utilizados para consumar o intentar la contravención; la máquina de fotos que el actor tenía entre sus pertenencias no era un objeto dispuesto a ser vendido en el espacio público, sino las fotografías, y la reposera de caño y lona que servía a esos fines; la máquina estaba en poder de su dueño y la negativa a entregarla no es resistencia a la autoridad como dice el fallo sino ejercicio legítimo del derecho de defensa privada de la posesión que autoriza el art. 2470 del Código Civil, al permitir repeler con la fuerza y por propia autoridad toda turbación a la posesión, con los límites que impone la norma, cuando se pretende su desposesión por la fuerza.

Que cabe apuntar en primer término que el Estado debe cumplir las funciones de policía, no resultando su ejercicio una facultad discrecional otorgada por la ley, sino una obligación cuyo incumplimiento genera la responsabilidad estatal cuando aparece omitido o ejercido en forma insuficiente, excesiva o abusiva (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La responsabilidad del Estado en el ejercicio del poder de policía", LA LEY, 1990-C, 430). De ningún modo es absoluto y está sujeto al principio de razonabilidad que establece el artículo 28 de la Constitución Nacional.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en reiteradas oportunidades que quien contrae la obligación de prestar un servicio público -el Estado a través de sus agentes- lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido. Además, señaló no se trata de una responsabilidad indirecta, dado que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas.

Que nadie ha explicado satisfactoriamente la razón por la que se secuestra una maquina de fotos, con grave restricción al derecho de propiedad; es como si en un camión que transporta mercadería con infracciones formales, se secuestrara a ésta y también al camión, bajo la excusa de que es instrumento de la contravención; me parece un claro exceso.

Que el sólo hecho de arrebatarle la maquina y llevársela en medio de un tumulto importa un atropello resultando como consecuencia  una mortificación naturalmente comprensible y sancionable por violentar el derecho de uso inherente al dominio de las cosas ejercido con violencia (art.2513CC)

            Que en consecuencia y más allá de que el actor no ha probado la magnitud y el costo del daño material cuyo resarcimiento reclama (rotura de reloj y su costo, rotura de la máquina y su costo) habida cuenta que no fueron reconocidos los instrumentos privados acompañados y no se trajo a juicio el expediente 22352-04 pese a que el actor refiere que allí el inspector actuante habría reconocido que golpeó la cámara de fotos, creo que cabe estimar mínimamente algún daño en la cámara conforme a los testimonios (art.90 inc.7 del CPC) y que la acción llevada a cabo es merecedora de resarcimiento del daño moral irrogado en la medida en que temporalmente de lo privó de un bien personal que utiliza para su trabajo de fotógrafo que implica múltiples usos y no sólo la toma de fotografías para la venta callejera (por ejemplo para eventos); todo ello en medio de un escándalo como refieren los testigos de fs.109, 112 y vta y 114, que conduce a sostener que el decomiso por la fuerza tuvo por causa las fotografías que el actor tomaba de lo que estaba ocurriendo en el lugar, sin relación con la conducta prohibida por la ordenanza, desde que no se advierte con tal decomiso se proteja al bienestar general de tal suerte que amerite la restricción del dominio, que sólo se justifica en razón de un interés público que aquí no se advierte.

            Que no existe mérito suficiente para responsabilizar al codemandado en la medida en que no se acredita que él personalmente haya realizado los hechos vandálicos que se le atribuyen.

            Que por lo expuesto propicio se revoque la sentencia y se admita parcialmente la demanda condenando a la demandada al pago de la suma de $500 de daño material y la suma de $5.000 por daño moral.

            Sobre la primera cuestión el Dr. Leiva adhiere al voto precedente.

Sobre la segunda cuestión el Dr. Boulin dijo:

            Que atento al resultado del acuerdo las costas de ambas instancias debe imponerse a la demandada desde que la asignación de un monto menor por daño moral, que corresponde a la justicia establecer, no debe aparejar imposición de costas al peticionante por estimar una suma mayor (art. 36 del CPC); las costas por el rechazo de la demanda contra el señor Gulino se imponen al actor.

            Sobre la primera cuestión el Dr. Leiva adhiere al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia la que en su parte resolutiva dispone:

SENTENCIA.

Mendoza, Octubre 05 de 2.010.

            Y VISTOS: lo que resulta del acuerdo precedente el TRIBUNAL RESUELVE:

I.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de la parte actora, modificando la sentencia de fs.242/44 la que queda redactada como sigue:

“1.- Hacer lugar parcialmente a la demanda de fs.7 condenando a la Municipalidad de Capital a que en el plazo de diez días, pague a ALFREDO FEDERICO SANCHEZ la suma de $5.500 con más los intereses del 5% anual a contar del día del hecho hasta la sentencia, y en adelante los intereses a tasa activa promedio del Banco Nación, con costas.

2.-  Rechazar la demanda contra JOSE CARLOS GULINO con costas al actor.

3.- Regular los honorarios de los Dres. LAURA FERRI y HECHOR SANTANDER en las sumas de $330 y $550 a cargo de la demandada.

4.- Regular los honorarios del Dr. ROGELIO GALDEANO en la suma de $540 a cargo del actor.

5.- Regular los honorarios de la perito MARÍA DE LOS ÁNGELES ORTEGA en la suma de $200”

II.- Costas de alzada a cargo de la demandada.

III.- Regular los honorarios de segunda instancia de los Dres. GABRIEL BRAGAGNOLO y ROSSANA IBAÑEZ  en las sumas de $264 y $264 (art.15 ley 3641)

NOTIFIQUESE Y BAJEN

 

 

 

 

Dr. Alfonso Gabriel BOULIN -Juez de Cámara-

Dr. Claudio Fabricio LEIVA -Conjuez-

Mapa


Comentarios